本文来源于《人民检察》2017年6月（下半月）第12期，作者何萍，原文标题为《刑法意义上爆炸物范围的界定》
由于对爆炸物犯罪的相关法律规定存在漏洞，刑法理论界对有关爆炸物犯罪的研究欠广泛、深入，导致实践中处理爆炸物犯罪时在对象认定、行为认定、罪数认定及刑罚裁量上存在诸多问题。笔者拟以法律解释规则的适用为切入点，对刑法意义上的爆炸物范围作出合理界定。
2014年5月10日20时许，上海市长宁区公安分局民警在新渔路剑河路口由东向西车道盘查一辆面包车时，发现车内有4箱4只装49发烟花、4箱2只装100发烟花及5捆鞭炮。车主李某在未办理爆炸物运输手续的情况下，于当日15时20分从宝钱路沪太路处将上述烟花爆竹运输至新渔路348号，后再次准备运至重固镇时被查获。经鉴定，上述烟花爆竹中含有铝粉、硫磺、氯、钾、氧元素及高氯酸根离子等物质，总量达7782.752克。
2014年5月18日，公安机关以犯罪嫌疑人李某涉嫌非法运输爆炸物罪提请批准逮捕。公安机关认为，犯罪嫌疑人李某违反国务院《烟花爆竹安全管理条例》）（以下简称《安全管理条例》），未经许可，驾驶机动车经由道路运输烟花爆竹。所运输的烟花爆竹中含有烟火药7795克，达到非法运输爆炸物罪的追诉标准（即非法运输烟火药3000克以上）。但是，检察机关认为烟花爆竹不属于刑法意义上的爆炸物，李某运输烟花爆竹的行为不构成犯罪，依法对其不批准逮捕。应该说，该案的事实是清楚的，证据也是确凿的，公安机关与检察机关之所以对这一案件定性存有分歧，是因为对于爆炸物概念的理解不同。
烟火药和黑火药是否为爆炸物？
烟火药和黑火药的制成品烟花爆竹究竟是否为刑法意义上的爆炸物？这是该案准确定性的前提和基础。
在分析烟花爆竹是否为刑法意义上的爆炸物前，应先明确烟花爆竹的组成物，烟火药和黑火药是否为爆炸物？根据国家安全生产监督管理总局于2012年9月修订实施的《烟花爆竹作业安全技术规程》的规定，烟火药是指主要由氧化剂与还原剂等组成的，燃烧反应产生可见光、红外辐射、高热、高压气体、气溶胶烟幕和声响等效应的物质。黑火药是用硝酸钾、炭粉和硫磺或用硝酸钾和炭粉为原材料制成的。研究烟火药和黑火药究竟是否为刑法意义上的爆炸物，首先应明确爆炸物包括哪些物质？
2006年9月1日起施行的国务院《民用爆炸物品安全管理条例》（以下简称《条例》）第二条规定，“本条例所称民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。民用爆炸物品品名表，由国务院国防科技工业主管部门会同国务院公安部门制订、公布。”国防科工委、公安部于2006年11月9日公布的《民用爆炸物品品名表》（以下简称《品名表》）中列明了59种爆炸物品，分为工业炸药、工业雷管、工业索类火工品、其他民用爆炸物品和原材料五类。其中，在原材料项下的黑火药属于民用爆炸物品，但是又明确声明，用于生产烟花爆竹的黑火药不属于民用爆炸物品的范畴，烟火药更不在此列。然而，根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，爆炸物包括“爆炸装置、炸药、发射药、黑火药、烟火药、雷管、导火索、导爆索”。该司法解释于2009年被修正，但是关于爆炸物的范围并没有改变。
由此可见，行政法规、刑法司法解释对于何为爆炸物的规定并不完全一致。烟火药以及用于生产烟花爆竹的黑火药在《品名表》中不属于爆炸物，但是在刑法司法解释中，黑火药和烟火药都是爆炸物。这种不统一的规定，势必会导致司法实践中存在模糊认识。
从理论上而言，刑法是其他部门法的保障法，犯罪具有二次违法性，刑事违法的前提往往具有行政违法、经济违法或者民事违法，当不具有民事违法、经济违法或者行政违法时，也不应当具有刑事违法性。正因为如此，对于法律概念的理解在法律的整体框架内应该具有统一性、体系性。但是，刑事法律关系又不同于其他部门法调整的法律关系，刑法的任务、目的也不同于其他部门法的任务和目的。刑法是用最严厉的制裁手段打击犯罪，维护社会秩序，防卫社会。刑法关注的是行为的社会危害性是否达到难以容忍的地步，而其他部门法更为关注如何以恰当妥善的方式协调或者维护各种法律关系。也因为如此，刑法中的某些概念并不与其他部门法完全契合。
在涉及爆炸物的问题上，行政法中的爆炸物范围与刑法司法解释中的爆炸物范围不一样。这是因为行政法与刑法调整的社会关系不一样，关注的重心自然也有区别。行政法规侧重于技术以及规范管理的角度，既然黑火药和烟火药的性能与其他民用爆炸物相比，危险性和强度都要低，《条例》便将用于制造烟花爆竹的黑火药和烟火药排除在外。但是，刑法作为惩罚犯罪和保护人民的工具，其关注的是行为的社会危害性。立法者对于犯罪圈的设定既是对以往社会关系的总结，也是对未来社会关系的预测。实践中，烟火药、黑火药引发的爆炸事件屡屡发生，而且在未来相当长的时间内，这种现象还将继续存在，相关部门有必要对此作出积极回应。因此，《解释》将烟火药、黑火药规定为爆炸物，是顺应了打击犯罪的现实需要。同时，从法律适用的角度而言，定罪量刑的依据应该是刑法，虽然司法解释不是刑事立法，但司法解释是最高司法机关就刑法具体运用问题而作的解释，司法解释与法律应当是合二为一的。因此，在关乎定罪量刑的问题上，应当适用刑法司法解释。何况，《品名表》是2006年颁布的，而《解释》是2009年修正的，按照后法优于前法的原则，将黑火药、烟火药认定为爆炸物也是合乎法理的。事实上，爆炸物显然不应当局限于民用爆炸物，军用爆炸物当然也是爆炸物。因此，《品名表》对于爆炸物范围的设定，难以在定罪量刑时起到规范的作用。鉴于此，笔者认为，应当根据刑法解释解释的具体内容，将黑火药和烟火药认定为刑法意义上的爆炸物。
黑火药、烟火药应当被认定为爆炸物，那么烟花爆竹中含有黑火药、烟火药成分，其是否为刑法意义上的爆炸物？《解释》第十条规定：“实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏其他弹药、爆炸物品等行为，参照本解释有关条文规定的定罪量刑标准处罚。”这里提到了“其他弹药、爆炸物品”，也就是说，刑法中的爆炸物并不仅限于《解释》第一条明确列举出的几种，那么其他爆炸物又该如何界定？烟花爆竹是否为刑法意义上的爆炸物？司法实践中，对于烟花爆竹是否为爆炸物，也有过前后不一的态度。
2001年公安部曾经给河南省公安厅的请示报告中（公复字【2001】14号）回复，烟花爆竹是爆炸物。2012年9月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局发布的《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》（以下简称《通知》）第一条明确指出：“非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的，应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品，构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准产品罪的，应当依照刑法第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，应当依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。。”该条通知进一步明确了黑火药、烟火药属于刑法第一百二十五条规定的爆炸物，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药的，属于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪。但是，《通知》中的“生产、经营烟花爆竹及相关行为”具有模糊性，怎样理解“相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药”？烟花爆竹是否等同于黑火药、烟火药？运输烟花爆竹是否等同于运输爆炸物仍然不得而知。值得注意的是，在《通知》下发后，2013年河南省对一起非法运输烟花爆竹的案件并没有定性为非法运输爆炸物罪，而是对涉案当事人的行为定性为非法经营罪或者生产、销售伪劣产品罪。
在刑法理论界，对烟花爆竹是否为爆炸物也有截然相反的观点。第一种观点认为，把烟花爆竹认定为爆炸物符合刑事司法政策，刑法意义上的爆炸物应当包含烟花爆竹。烟花爆竹之所以是爆炸物，是因为其中含有火药，火药制成的炸药是爆炸物，制成的烟花爆竹也自然是爆炸物了。
第二种观点则认为，烟花爆竹不宜认定为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪中的爆炸物。这就像医学中经常用吗啡等作为某些药品的原料，但并不会将这些药品定义为毒品。
第三种观点认为，对于非法生产烟花爆竹的（以具有抽象的公共危险为前提），宜认定为非法制造爆炸物罪。但是，对于非法买卖、运输、邮寄、储存烟花爆竹的，不应认定为非法买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪。
要解决烟花爆竹是否为刑法意义上的爆炸物的问题，关键是对于烟花爆竹和爆炸物两个概念进行准确理解。应当明确，当界定法律概念之时，人们通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的 最为典型的情形，而不会严肃考虑那些难以确定的两可性情形。一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时，它就变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。笔者认为，对法律概念的理解，关系到法律解释的规则和方法。按照法理学专家的观点，法律解释规则与方法的使用有多种进路，强调从语言文字和规范结构中寻找意义。
二是从立法者的目的角度来矫正单独依赖文义可能出现的解释偏差，使用的是分析比较的方法。
三是从社会语境的角度探寻法律的意义，使用的是社会学方法和解释规则。四是从法律的外在价值进行有意义的探寻，使用的是价值衡量（或利益衡量）的方法。如果说文义解释是形式法治的立场，那么，目的解释 、社会学解释、价值衡量就属于实质法治的立场。在一目了然不存在争议的案件中，文义解释、体系解释等起主导作用，而在复杂的有争议的案件中，目的解释、价值衡量和社会学解释就会各显其能。法律的运用问题归根到底是法律解释的问题。
对于爆炸物的概念问题，从文义解释的角度看，爆炸物是指在外界作用下（如受热、受摩擦、撞击等）能发生剧烈的化学反应，瞬时产生大量的气体和热量，使周围压力急剧上升，发生爆炸，对周围环境造成破坏的物品。那么，烟花爆竹又是什么？烟花爆竹的主要成分是黑火药，即硫磺、木炭粉、硝酸钾，有的还含有氯酸钾。当烟花爆竹点燃后，木炭粉、硫磺粉、金属粉末等在氧化剂的作用下迅速燃烧，产生二氧化碳、一氧化碳、二氧化硫、一氧化氮、二氧化氮等气体及金属氧化物的粉尘，同时产生大量光和热，从而引起鞭炮爆炸。如果仅仅从原材料的物理学和化学的角度进行分析，烟花爆竹似乎可以被认定为爆炸物。然而，法学概念在具体应用时，不应当局限于文义。一般而言，爆炸物应当具有爆炸性、燃烧性和破坏性。但是，具有以上特质的物品并不都是法律意义上的爆炸物。笔者认为，对于烟花爆竹和爆炸物之间的关系，应当从法律规范的角度、具体的社会生活事实以及价值衡量的角度予以综合考量。
首先，从法律规范意义上讲，烟花爆竹不应当是刑法意义上的爆炸物。《安全管理条例》规定，未经许可，任何单位和个人不得运输烟花爆竹，经由道路运输烟花爆竹的，应当经公安部门许可，对未经许可由道路运输烟花爆竹的，由公安部门责令停止非法运输活动，处1万元以上5万元以下罚款，并没收非法运输的物品及违法所得。因此，如果无证运输烟花爆竹发生重大事故造成严重后果的，才可能涉嫌危险物品肇事罪，如果没有产生任何后果的，则不构成犯罪，应当给予相应的行政处罚。如果将烟花爆竹认定为爆炸物，那么无证运输烟花爆竹的行为直接构成运输爆炸物罪。《通知》明确了黑火药、烟火药是爆炸物，但没有明确规定黑火药、烟火药的制成品也是爆炸物。刑法将爆炸物与枪支、弹药有同等程度的危险。但是，烟花爆竹随处可见，随手可得，与枪支、弹药相比，其危险程度要小得多。鉴于此，不宜将烟花爆竹认定为“爆炸物”。
再次，从社会学的角度分析，烟花爆竹也不宜认定为爆炸物。制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。根据《中华人民共和国烟花爆竹劳动安全技术规程国家标准》的规定，“烟花爆竹是以烟火药为原料，经过特殊工艺制作而形成的娱乐产品。”质言之，烟花爆竹属于娱乐产品。如果将娱乐产品定性为犯罪对象，无疑超越了普通公民对相关行为法律后果的可预测性。国家既然允许生产、经营烟花爆竹，也即顺应了我国的文化传统，允许烟花爆竹在红白喜事、开业庆典、重大节日中烘托气氛。如果将其认定为爆炸物，那么为了正常用途购买、储存、运输烟花爆竹的人都可能涉嫌买卖、运输、储存爆炸物罪，这样的刑事司法实践明显不符合常情、常理和常识。
再次，从价值衡量的角度分析，烟花爆竹也不应当是刑法意义上的爆炸物。对烟花爆竹是否为爆炸物这一问题的理解，其实还关乎我国对于犯罪所采取的态度。日本刑法学家平野龙一认为，“刑法的制裁作用，并非一种实现正义的绝对目标，而只是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段而已。”在对待犯罪问题上，究竟应当采用哪一种刑事立法理念和司法规制模式，是侧重于打击犯罪行为，强调刑罚严厉性的犯罪控制模式，还是采取尽量不干预模式，主张刑事法治的干预应当受到限制，国家公权力必须尽量少地介入国民的生活，尽可能以非罪化、非刑罚化、非监禁化来减少犯罪标签的负面影响。显而易见，国家公权力愈是张扬强势，公民的权利和自由范围愈是紧缩。如果把烟花爆竹这样娱乐产品定性为犯罪对象，有悖于谦抑的刑事立法理念和温和的司法控制模式。现代社会中，对于很多疑难问题的争议，往往不是“是”与“非”的角逐，而是两个方面都是“是”。公民的个人自由和社会的公共安全，两者之间究竟如何权衡和取舍，以真正达到实现司法正义的目标，这不仅仅是法律规范制定者需要反复斟酌以寻求最佳平衡的光荣任务，也是司法实务工作者责无旁贷的艰巨使命。
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