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非遗传人制烟花不应构成犯罪

时间:[2018年3月29日查看次数:[2324]  字体大小:[ ]

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 刑法分则的规定并非孤零零的存在,其必须受刑法总则的制约,同时要接受刑法理论的指导。刑事判决与社会公众朴素认知形成的巨大差异,刑法理论应当有所作为。

  违法性认识错误是指行为人的行为客观上为法律所禁止,但行为人由于各种原因,却对此不知,而误认为自己的行为为法律所许可,也即行为人由于错误而不具有违法性认识的情况。

  单纯依靠刑法条文得出的结论有时会有所偏颇,毕竟刑法并非规定所有的构成要件,比如因果关系、不作为犯罪,因此,在处理具体案件时,应当考察刑法理论的研究成果。


  流传于河北省赵县的五道古火会已经相传了2000多年,它除了极富观赏性外,还起到凝聚乡邻人心、保护传承传统手工制作技艺的作用,2011年被列为河北省非物质文化遗产。

  作为古火会“会头”,除杨风申外,没人知道制作“梨花瓶”烟花的配方,每年元宵节的表演现场,燃放焰火号令也由他发出。

  2016年2月19日,杨风申为准备元宵节表演在家中制作烟花时被刑事拘留,2017年1月4日,赵县人民检察院以杨风申涉嫌非法制造爆炸物罪提起公诉,2017年4月20日,赵县法院以非法制造爆炸物罪判处杨风申有期徒刑四年六个月。

  法院认定,侦查人员当场查获烟火药15千克、“梨花瓶”成品200个以及其他原料和工具,烟火药具有爆燃性。

  杨风申提起上诉,2017年12月29日,石家庄市中院作出二审宣判:被告人犯非法制造爆炸物罪,免予刑事处罚。


  刑法理论角度的思考


  自媒体报道该案后,一审法院的判决与社会公众的朴素认知形成了巨大反差,又因古火会被列入非遗项目,更引发了社会公众的广泛关注。

  从最终结果看,“非遗”并非挡箭牌,因为我国《刑法》 第125条第1款规定:“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的,处三年以上十年以下有期徒刑; 情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”

  最高人民法院于2009年修订的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”),明确了相应量刑标准,因此,只要在案证据能够印证被告人实施了制造爆炸物的行为并达到了《解释》 规定的入刑标准,“以事实为根据,以法律为准绳”得出有罪结论是水到渠成之事。

  但必须指出的是,刑事判决与社会公众朴素认知形成的巨大差异,刑法理论应当有所作为,否则理论与实践之间的鸿沟会越来越大。

  笔者认为,刑法分则的规定并非孤零零的存在,其必须受刑法总则的制约,同时要接受刑法理论的指导,基于此,本案不应被追究刑事责任,原因在于本案存在违法性认识错误。


  什么是违法性认识错误


  违法性认识错误是指行为人的行为客观上为法律所禁止,但行为人由于各种原因,却对此不知,而误认为自己的行为为法律所许可,也即行为人由于错误而不具有违法性认识的情况。

  “不知事实免责,但不知法律不免责”是沿袭千年的惯例,有的国家刑法对此有明文规定,但严格执行“不知法律不免责”有时会带来社会公众难以接受的结果,因此这一原则在世界各国均存在松动趋势。

  刑法理论就此提出,如确有证据证明行为人不知法律或者误解法律,则属于免责事由,不能追究行为人的刑事责任。其中,误解法律表现为行为人对判例和对公共机关解释的信赖。

  在本案中,杨风申从事制作“梨花瓶”活动已有多年历史,每年元宵节均组织烟花表演,据杨风申接受记者采访称:“镇政府、公安、消防等部门,出事前每年都来‘古火会’”。非法制造爆炸物行为入刑始自1983年9月全国人大常委会审议通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,镇政府、公安、消防作为主管爆炸物管理的政府机关,在案发前并未向被告人提及该行为违反刑法,古火会被列入非遗项目后,文化馆有经费补贴,由此更加印证了被告人认为涉案行为合法的意识,显然,本案被告人因合理信赖政府机关而产生了违法性认识错误,理应免除其刑事责任。


  如何适用违法性认识错误


  一般而言,违法性认识错误系大陆法系国家三阶层犯罪构成要件理论体系下的概念,但这并非意味着难以在四要件理论体系下探求该行为的出罪途径。

  笔者认为,在四要件理论体系下,被告人欠缺犯罪故意由此不能被追究刑事责任。

  我国《刑法》 第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”

  客观而言,刑法学界对该条争议极大,其中涉及到社会危害性认识与违法性认识的关系,但大都认为,故意犯罪的认识因素是指行为人认识到自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果。

  五道古火会已有2000余年的历史,为当地民众所喜闻乐见,显然难以证明这一要件,由此本案被告人欠缺犯罪故意,难以被追究属于故意犯罪范畴的非法制造爆炸物罪的刑事责任。

  对此观点持不同意见的可以考虑如下问题:假设被告人在制作“梨花瓶”或者在进行烟花表演时发生意外,如要追究刑事责任,是考虑爆炸罪还是过失爆炸罪?

  或许有论者指出,《解释》 第9条规定:“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要,或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物,数量达到本解释第一条规定标准,没有造成严重社会危害,并确有悔改表现的,可依法从轻处罚; 情节轻微的,可以免除处罚”,本案可以适用该条规定以达到消除社会公众质疑法院判决的效果。

  笔者认为,适用该条的前提条件仍然是行为本身构成非法制造爆炸物罪,这与本文观点存在冲突。

  单纯依靠刑法条文得出的结论有时会有所偏颇,毕竟刑法并非规定所有的构成要件,比如因果关系、不作为犯罪,因此,在处理具体案件时,应当考察刑法理论的研究成果,尤其是当单纯依据刑法条文得出的结论与社会公众的朴素认知形成巨大反差时,司法工作人员应当以刑法理论为指导,合理解释刑法条文,以寻求两者的契合点,更好的实现法律效果与社会效果的统一。

稿件来源:上海法治报 (作者系华东政法大学刑法教研室主任,教授,硕士生导师) 



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